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发布时间：2025-04-05 15:25:45编辑：开国元老网浏览（43）

《民事诉讼法》（试行）是由全国人大常委会，而不是全国人大制定的。

有鉴于此，笔者不揣谫陋，尝试从宪法权力类型的视角进行深入探究，借此推动宪法上监察权的规范分析，并希冀进一步丰富有关宪法权力类型及其中国性的理论思考。对其职业前景应予以保障，以免日后在他们曾经负责调查过其公正性的官员手下服务。



主权（sovereignty）是个非常古老的政治概念。总体上说，制宪者在宪法中常常只能为宪法权力及其行使主体——国家机关的创制提供一个框架，具体的细节内容主要留待立法者以立法的方式去填补。监察权的宪法权力地位乃是其根本特性之所在。[35]尽管图什内特并未明说，该透明分支乃是致力于反腐的廉政机构，但此等意思已昭然若揭。关于党对国家和社会的全面领导，党的十九大报告有个总的概括：党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。

尽管宪法权力来源于国家主权，主权乃是宪法权力之母，但正如母与子是两个独立的个体一样，渊源于主权的宪法权力并非隶属于主权权力，而是独立存在的一种基础性国家权力。关键词: 宪法权力 功能型宪法权力 廉政型宪法权力 监察权 【编者按：作为旨在推进国家反腐治理体系与治理能力现代化的纪检监察体制改革，随着《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》的修改以及《监察法》的制定，使得监察权范畴发生转变。同样，原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。

[55]行政诉讼中所确认的行为违法对于之后的行政赔偿而言仅仅具备事实上的证明力，行政赔偿诉讼应基于先行判决以及其他事实就行为违法与否作出独立的判断，这和是否存有既判力并无直接关联。[51]具体来说，原告在行政诉讼中胜诉时，被告也就是行政方不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法。然而，既然在提起行政复议和诉讼时可以一并要求赔偿，那么反过来，针对单独提起的行政赔偿，为何不能在提起行政赔偿诉讼时由法院一并就行政行为是否违法作出判断呢？也即，现有制度为何一直强调必须由一个独立的确认程序——赔偿义务机关或行政复议主体或行政诉讼主体——来就违法进行确认？（一）制度功能：维护时效规定的一致性维护诉讼时效规定的统一以实现立法自洽，是审判实务中支持确认违法程序的重要理由。根据现有规定，行政行为未被确认违法则无法单独提起赔偿诉讼，故确认违法程序还在一定范围内明确了行政诉讼和行政赔偿制度适用顺位，在我国建构起了层级性的公法救济体系。

江利红：《论日本的课予义务诉讼》，《云南大学学报》（法学版）2012年第5期，第134-146页。根据现有规定，当单独提起行政行为的行政赔偿时，赔偿义务机关赔偿责任的承担应以行为违法性已得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行为违法的最后途径。



例如，在以程序违法为理由而作出撤销拒绝发证行为的判决后，以行为违法之既判力，对因未经法定程序而导致损害的赔偿诉讼虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。（一）增加获得行政赔偿的难度在北大法宝数据库中，以《国家赔偿法》第九条+案由为行政赔偿作为搜索要件，得到案例381件，经过逐一整理排除，涉及确认违法程序的58件。[4]违法又可再被划分为最狭义（违反法律）、狭义（违反成文法）、广义（职务义务）、最广义（理性）等，对于违法范围的判断具体可参见杜仪方：《行政赔偿中的违法概念辨析》，《当代法学》2012年第3期，第25-31页。但近年来随着对依法行政理论和国家赔偿制度理解的深入，一元违法论逐渐成为主流。

这意味着，在应对公权力侵害时，当事人享有多层级的权利救济方式：首先，当事人或能依据排除侵害请求权去除国家的不法妨碍，或依据作为请求权防止侵害的发生。 摘要: 在《国家赔偿法》删除依法确认条款后，确认违法程序在我国行政赔偿制度中依然存在。[34]与之相对，行政诉讼制度则一直都对其受案范围作出相对明确的限定。 杜仪方，法学博士，复旦大学法学院教授。

行政首次判断权理论强调对属于行政职权范畴内的事务应先由行政主体作出判断，待行政机关先行处理后法院再对其是否合法或明显不当进行审查。建议在我国行政赔偿中保留确认违法，并在原则上将其定位为程序意义上的前置制度。



在刘传泉诉泗水县房产管理所等行政赔偿案（[2018]鲁行申1040号）中，法院基于赔偿义务机关致害行为是否违法应由法院予以确认……但本案中被告泗水县房产管理所所作房屋查封行为系协助执行人民法院民事裁定书的行为，不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围，协助执行行为不存在可诉性，原告起诉不符合法定起诉条件……为理由，驳回了原告的诉讼请求。[11]（二）理论价值：实现救济体系的层级性当然，除在制度层面维护国家赔偿时效的一致性以外，确认违法程序在我国行政赔偿体系中更具备深层次的理论价值。

至少可以肯定的是，司法是否应尊重行政首次判断权的结论，这一问题已脱离于行政首次判断权理论本身。事实上，有关违法概念在行政赔偿和行政诉讼中是否应被作同一判断，学界尚未形成定论。《国家赔偿法》第二条宽泛地将制度适用定位于国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为。[58]当然，在行政法制度框架内，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，不仅要基于法条本身，更要依据具体的上位法规范考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的违法性判断，故而对于行政行为造成的权利损害后果是否具有不法性的考量，也就被转换成对该行政行为的违法性判断。[15]行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当由行政机关而非法院来首先作出判断。例如，由于我国立法就行政诉讼和行政赔偿的举证规则有着不同规定，这使得法院在行政诉讼和行政赔偿中，就行为进行判断所基于的事实前提本身就可能存有不同，此时就该行为是否违法所作出的判断也相应可能不同。

[70]程明修：《第一次权利保护优先原则》，《法学丛刊》2007年10月总第208期，第36页。其二，有助于为法院解决行政赔偿争议构筑必要的过滤机制，减轻法院的负担。

在完成理论层面上的沙盘推演后，接下来讨论确认违法程序对我国行政赔偿制度实践产生的影响。[45]基于此，行政诉讼与行政赔偿两项制度中的违法概念在外延上应存有分歧，因此该理论也被称为行政诉讼与行政赔偿的二元违法论。

[19]第二层级则为行政诉讼确认优先于行政赔偿。（二）违法行为在范畴上的缩减作为就国家违法行为进行赔偿的法律规范，国家赔偿制度旨在对权利进行救济和填补，因此一般不就行政赔偿所涉行为范畴设置过多限制。

申请复议或诉讼并附带请求赔偿的，适用行政复议、行政诉讼中有关时效的规定。[54][日]成田頼明、金子宏、小早川光郎、園部逸夫、塩野宏編：『行政法の諸問題（中）--雄川一郎先生献呈論集』，東京：有斐閣，1990年，第536頁。参见郭修江：《行政诉讼判决方式的类型化》，《中国审判》2018年第7期，第10-17页。[10]章剑生：《有错必纠的界限》，《中国法学》2013年第2期，第164-179页。

假设两项制度中的违法概念一致这一前提成立，那么基于法秩序的统一、防止不同判决就同一行为作出违法与否的不同判断，诸多学者提倡应通过既判力实现行政赔偿和行政诉讼制度的衔接。[46]与之相对，近年来一元违法论观点开始凸显，其主张违法概念在两项制度中的同质性。

根据现行规定，赔偿请求人就行政行为单独提起行政赔偿诉讼的，其应先向赔偿义务机关提出，对于行政主体未确认违法的，赔偿请求人经由行政诉讼确认行为违法后，方可再单独提起行政赔偿之诉。简言之，与其讨论行政诉讼对行政赔偿在既判力上的是还是否，还不如准确表述为，两项制度中根本就不存在既判力理论的适用空间。

对受案范围进行限定不仅出于法治实现之成本收益考量，更涉及司法介入行政的深度和广度，因而只有当救济借由行政诉讼确已达到可得性、必要性和有效性时，行为才应被纳入审查范畴，否则就应为行政保留部分司法审查豁免的领地。在我国，随着保护行政诉讼权益、实质性化解纠纷等理念的深入，法院在行政审判中的判断范围也逐渐拓展，2014年《行政诉讼法》修改更是新增履行判决、给付判决方式，赋权法院向行政机关发出作为、不作为的命令或者亲自作出认为必要的处分。

[日]下山瑛二：『国家補償法』，東京：筑摩書房，1973年，第104頁。退一步，确认违法程序的存在至少增设了赔偿请求人获取行政赔偿的要件，而程序性设置的增加也会对最终的赔偿结果产生负面效应。除有助于维护时效统一外，确认违法程序中的行政确认和司法确认也分别是行政首次判断权和第一次权利保护优先理论在我国的体现。参见董保城、湛中乐：《国家责任法--兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，台北：元照出版有限公司，2005年，第1-4页。

在民法债之关系中，给付义务存在第一次给付义务与第二次给付义务的划分，前者指债务人原始给付义务，其表明债之关系的最初目的，包括主给付义务与附随义务。基于此，传统学说认为：行政诉讼中违法更强调对于行为合法性与否的关注，也就是重点考察行为要件、效果要件等。

通过实体层面与诉讼层面的结合，从前端赋予当事人实体法上请求权体系，到后端给予其诉讼法上权利实践，实现权利保障与行政行为的合法性控制相结合。在蔡志强与宁波市工商行政管理局慈溪分局行政赔偿纠纷案中（[2012]浙甬行终字第49号），法院从维护国家赔偿法条文前后规定的一致性和诉讼时效理论的角度总结认为，如果赔偿请求人主张的加害行为未被赔偿义务机关、行政复议机关或者法院确认为违法，赔偿请求人向法院单独提起行政赔偿诉讼的，法院应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

[31]在制度形成之初，行政赔偿针对的是以命令强制行为为基础的统治行政，毕竟这类行为对当事人造成损害的情况最为常见。这意味着，行政或者司法对于行为违法与否的判定会对成立行政赔偿产生实质影响。